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【期刊名称】 《法学家》
论民法总则之民事责任规定
【作者】 刘士国【作者单位】 复旦大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则草案;民事责任;恢复生态环境;责任竞合
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 139
【摘要】 《民法总则草案》民事责任一章提取了违约责任、侵权责任的共同规则并可适用于其他民事责任,适当对《民法通则》相关规定进行取舍,增加了环境责任规定和对见义勇为者利益保护的规定。鉴于民事责任为民事法律关系之要素,该章应规定于民事权利之后和法律事实规定之前;应删除司法不能适用的纯教义学条款并对按份责任和连带责任条款作相应修改;应增加归责原则这一根本性规定;“恢复生态环境”应修改为“修复环境、恢复生态”;责任竞合的前提应修改为“当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权”;应增加规定民事责任优先不限于同一行为引起的行政、刑事和民事责任。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220075    
  一、民法总则规定民事责任一章的理由
  (一)民法靠国家强制力保证实施的法律属性需要总则作出民事责任的一般规定
  民法虽为调整民事主体间平等财产关系与人身关系的法律,但与公法关系一样都需要国家强制力保证实施。民事责任集中体现了民法靠国家强制力保证实施的法律属性,在民法中具有不可欠缺的重要地位和意义,是民法的重要组成部分。
  历史上的民法从义务本位发展到权利本位,又进一步发展到社会本位。义务本位的民法,立法的特点是以义务为切入点规定不履行或违反了义务将受到什么样的法律制裁,即承担什么法律责任,甚至民刑责任不分。中国古代民附于刑,法律规定不履行义务或侵害他人财产与人身的承担严格法律责任。其他法系古代法律大多如此,罗马的十二表法甚至查士丁尼法典也不例外。近代资本主义民法,实现了人们在法律面前的平等,民事责任也具有平等性。民法以权利本位的面貌呈现,立法以人们享有什么权利为切入点进行规定,但同样也要规定义务及违反民事义务的责任。责任也几乎被简单化为财产责任。垄断资本主义开始强调以社会利益限制个人权利,进入消费者社会、环境时代、信息化和互联网时代,民事主体权利增多、义务和责任也相应增加。中国特色社会主义民法的人民性决定了人们的自觉遵守,这是民法实施的重要保障。但社会生产的发展与人民群众日益增长的物质文化需求的根本矛盾,决定了民法还必须靠国家强制力保证实施。
  民事责任的基本功能,是救济受害人并制裁违反义务人,警示和教育他人。救济受害人是民事责任的最基本功能,将违反民事义务造成的不利后果,归于原因者承担,才能保护受损失一方的利益,以实现社会的公平正义。承担民事责任,是对违反民事义务人的民事制裁,是其违反民事义务应承担的法律后果。民事责任的追究,不仅可以教育违反民事义务人,对他人也有警示教育作用,有利于促使人们自觉履行民事义务,维护社会的稳定和发展。
  比较法上的民法典体系,民事责任分别规定于债权总则侵权行为和合同中。有中国特色的民法,形成《合同法》规定违约责任,《侵权责任法》独立立法的体系,《合同法》《侵权责任法》经编纂将形成民法典合同编、侵权责任编,不设债法总则,因此,民法总则必须对民事责任的共同规则作出规定。
  (二)统领违约责任、侵权责任及其他违反民事义务的责任
  我国《合同法》规定了违约责任。按照全国人大法工委民法典编纂协调小组的“两步走”决定,第二步编纂民法典各分编,在现行合同法基础上编纂合同编,不设债编,也不设债权总则编。依此计划,合同编违约责任将在合同法体系中维持不变。我国《侵权责任法》对侵权责任作了比较详尽的规定,经修改后将作为民法典独立的一编。违约责任与侵权责任的有些共同规则,应在民法总则中提取规定,以保证两种责任在法典中的统一性和法典的科学性。违约与侵权两种责任之外,违反不当得利义务、违反无因管理义务及违反传统民法中的其他债,也应承担民事责任。这后三种违反义务的责任,按照德国式债编立法,可适用债的履行等相关规定,而在我国不设债编也不设债法总则的情况下,不在总则中规定民事责任的一般规定,就会欠缺这三种违反义务责任的法律依据。总则设民事责任章,就可弥补这一缺陷,使各种责任有了统一的适用规则。违约和侵权之外的责任,可适用总则民事责任的一般规定调整。违约和侵权两种复杂的责任,既适用总则一般规定调整,也适用合同编违约责任或侵权责任编调整。
  (三)《民法通则》特色之发扬
  《民法通则》虽是改革开放初期特殊历史时期的产物,但内容和体系却不乏创新之处。民事责任一章的设立,因应了当时的需求,统一了违约、侵权及其他违反民事义务的责任,彰显了中国民法的特色。按照德国式立法,不法行为责任规定于债编总则,违约责任规定于合同之债,违约责任规定相较不法行为责任为特别规定,不法行为责任为债法一般规定。这种分等次的责任是立法设计使然,社会生活中并无等次区别。《民法通则》民事责任章分一般规定、违约责任、侵权责任三节,将民事责任统一起来并不分等次,其设计的科学性与进步性应予充分肯定。时至今日,《合同法》《侵权责任法》分别对违约责任、侵权责任的规定,取代了《民法通则》民事责任章违约责任和侵权责任二节的规定,但第一节关于民事责任的一般规定应为民法总则所继受,经修改完善以进一步发扬中国民法之特色。
  (四)民法理论研究进步之体现
  区分责任与义务,是民法理论的完善。责任与义务,从给付内容看大体相同,但有实质区别。义务为“当为”,主要靠当事人自愿履行,责任是违反义务之结果,主要靠国家强制力强制履行,为必为。任何民事法律关系,都离不开民事责任保护。民事关系是否具备责任之要素,是自然(道德)债务与法律之债之区别,也是民事法律关系与纯道德关系之区别。故民事责任是主体、客体、内容之外民事法律关系的第四要素。[1]民事法律关系由罗马法上的主体、权利义务两要素,发展为近代资本主义民法权利义务与客体分离,再进一步,在中国民法发生了义务与责任的分离。这都是民法理论对民事法律关系认识的深化。《民法总则草案》继受《民法通则》民事责任的一般规定,是立法对民事法律关系的进一步完善。
  区分责任与债,是民法理论的又一次完善。责任于债,个性大于共性。债是特定当事人的关系,但侵权责任是侵犯绝对权的结果,与债的相对性不同。[2]责任与债,在德国法混同,将责任作为一种债规定于债编。但将责任作为债,只是着眼于责任关系也是特定当事人之间的关系。特定当事人之间的关系,并非责任关系之本质。责任的本质是国家强制履行,是受到国家公权力的直接干预的关系,而非国家公权力不干预的民事关系。就合同关系,合同生效后国家公权力也不首先干预,只有违约并经当事人请求,国家公权力才干预。侵害绝对性民事权利构成侵权责任,是侵权责任独立立法和民法典独立成编的依据。民法总则民事责任的一般规定是侵权法脱离债法后的上位依据,也是违约责任等的上位依据。
  二、《民法总则草案》民事责任章规定的优点与不足
  (一)违约责任、侵权责任共同规则之提取
  第一,《民法总则草案》民事责任章规定了承担民事责任的一般条款,即第156条第1款规定,“民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务。”第2款规定“民事主体不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法承担民事责任。”此规定大体符合民事责任是违反民事义务的法律后果这一结论,为各种民事责任的共同特征和本质所在。
  第二,规定了共同责任和按份责任。《民法总则草案》第157条统一规定:“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法分担责任或者承担连带责任。”第158条是对按份责任的规定,第159条是对共同连带责任的规定。违反共同连带合同义务或共同侵权,均可产生共同连带责任,法律另有规定的除外。违反按份合同义务或法律规定按份承担侵权责任的,产生按份责任。此3条规定除考虑到方便法律适用应作相应删改外(详见后述),总体上有必要规定于总则。
  第三,集中规定了承担民事责任的方式(第160条)。《民法总则草案》增加规定“恢复生态环境”责任方式,以区别于“恢复原状”,从环境司法审判实践经验中提取以适应环境民事救济的需要。恢复生态环境并非恢复原状,因恢复生态原状几乎是不可能的。如实践中对盗伐林木的犯罪分子责令其植树以恢复生态环境,植树后的情况绝非盗伐前的原状,但也只能如此。传统的恢复原状,强调恢复后不低于原来的使用价值和价值,而恢复生态环境,少有不低于原来的价值和使用价值。恢复生态环境,有时可选择替代方案,如污染河流致原特种鱼类灭绝,可用其他鱼类代替。鉴于其区别与相同点,在原有恢复原状之后并列规定恢复生态环境。当然,恢复生态环境的表述也有可商榷推敲之处。此点,容后再述。
  第四,统一规定不承担民事责任的正当理由。不可抗力既是不承担违约责任,也是不承担侵权责任的正当理由(第161条)。正当防卫(第162条)、紧急避险(第163条)虽仅为不承担侵权责任的正当理由,规定于总则,有利于体现正当理由的完整性和理论的统一性,体现法典逻辑的严密性和体系的科学性。
  第五,规定了为保护他人受损害对受益人的补偿请求权,有利维护见义勇为者的利益。实践中,发生有人遭受不法侵害、遭受交通事故或自然灾害、老人不慎跌倒或突发疾病,他人见义勇为,与不法分子搏斗、对受害人实施救助,而自己受到损害的情况。对此,有侵权人并且侵权人能够承担赔偿责任的,由侵权人承担赔偿责任,因侵权人是造成损害的真正责任人,其侵权行为与损害之间具有因果关系。如侵权人只能承担部分损害赔偿责任,或根本不能承担赔偿责任,则受益人因其受益应给予见义勇为者适当补偿。这是与侵权行为相关的问题。自然灾害或受害人自己的原因发生危险损害时,救助者受到损害,受益人也应给予适当补偿。此虽非侵权行为所致,却是救助产生的债,受益人有补偿义务,如违反这一义务,也应承担补偿之责任。故《民法总则草案》第164条规定:“为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”这一规定有利发扬社会公共道德,维护见义勇为者的利益。[3]
  第六,规定了责任竞合选择权(第165条)和民事责任优先规则(第166条)。责任竞合,是某一事实符合两种或两种以上法律规范,这些法律规范都可适用。但有时都适用是公平的,如某一伤害他人行为,既符合刑法规范,行为人应承担故意伤害罪的刑事责任,该人又是公职人员,违反行政法行为规范,应承担开除公职的行政责任,该行为致受害人人身损害,还应承担损害赔偿的民事责任。这种发生在不同法律领域的竞合,互不影响,均应承担。但涉及财产责任,依刑法应没收,依行政法应罚款,依民法应赔偿,而财产总额不足以承担各种责任,发生这种财产责任竞合,我国《侵权责任法》规定民事责任优先。当然,民事责任优先并不限于不同责任竞合,但却包含了不同责任竞合的情况。《民法总则章案》第166条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任的不影响依法承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,先承担民事责任。”
  狭义的或一般所说的责任竞合,是指民法中违约责任与侵权责任的竞合。这种竞合是指某一行为既符合违约规定也符合侵权规定,如果让行为人既承担违约责任又承担侵权责任,则对行为人不公平,违反了对等规则或等价原则。因此,只能承担其中一种责任。
  最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判座谈会纪要》(法经发[1989] 12号文)规定,“一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系,最常见的是债权关系与物权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为,分别以不同的诉因提起诉讼。”我国合同法在进一步总结实践经验基础上作出专条规定。《合同法》122条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是从合同法角度观察责任竞合所作规定,才有“因当事人一方违约”引起竞合的规定。细致分析,既然某一行为既违反合同法又违反侵权法,那一定同时既是违法行为,也是侵权行为。如将保管或借用他人之物当作自己财产赠与他人或卖与他人,既是侵犯所有人所有权的侵权行为,也是违反保管合同或借用合同的违约行为。酒后或吸食毒品后驾车或超载驾车发生事故致乘客损失,既是蔑视乘客人身安全的侵权行为,也是严重的违约行为。故《合同法》之规定并非十分妥当,但毕竟为解决责任竞合提供了法律依据。总体而言,由受害人选择适用法律是正确的,有利于最大限度维护受害人的合法权益。一般而言,侵权法规定的赔偿范围广,适用侵权法对受害人较为有利。但也不尽然,有时因人身侵权时效短,可能适用《合同法》更有利于受害人。还有举证责任分配、责任构成要件不同等因素的考量。[4]因此,由受害人选择适用合同或侵权请求权是可行的。
  (二)《民法通则》民事责任章规定之取舍
  首先,保留并修改了民事责任的一般条款。《民法通则》106条第1款规定,“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”《民法总则草案》原则保留这一总体性规定,并作了必要修改。其一是将“公民、法人”修改为“民事主体”以包括公民、法人之外的其他民事主体,况且在民法中“公民”应为“自然人”,修改后更为全面和准确。其二是将“违反合同或者不履行其他义务”修改为“民事主体不履行或者不完全履行民事义务”,不再突出违反合同,各种义务违反均统一表述,同等对待,无主次之分,更符合侵权责任与合同责任在民法典中的地位。
  其次,对《民法通则》规定的正当理由作统一规定。《民法通则》将不可抗力规定在一般规定中(107条),将正当防卫和紧急避险规定在第三节侵权的民事责任中(分别为第128条和第129条)。《民法总则草案》对正当理由作了统一连续规定。
  再次,责任承担方式的适当增删。《民法总则草案》在恢复原状责任方式之后增加“修复生态环境”,删除所谓“主要方式”和五种特殊且本不属民事责任方式(训诫、责令具结悔过、收缴非法财物非法所得、罚款、拘留)的规定。
  最后,民事责任与其他责任关系的修改。《民法通则》110条规定的是承担民事责任后,需追究行政责任、刑事责任的应当依法追究,解决的是不因有金钱承担民事责任而不承担行政、刑事责任的“金钱特权”问题。《侵权责任法》规定责任人财产不足以承担民事、行政、刑事三种财产责任时,民事责任优先承担,体现的是对民事主体利益的优先关怀精神。现在,因承担民事责任而事实上享有不承担行政、刑事责任的特权现象总体已不复存在,而对私法主体利益的优先关怀精神仍须进一步发扬,故《民法总则草案》在《侵权责任法》基础上规定了民事责任优先条款(第166条),使其不仅适用于侵权责任,也适用于违约等民事责任。
  三、《民法总则草案》民事责任章修改完善之探讨
  (一)民事责任章在《民法总则草案》中的位置安排似不妥当
  《民法总则草案》将民事责任一章安排在代理之后、时效之前,而《民法通则

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明:《久合必分:侵权行为法与债法的关系》,《法学前沿》(第1揖),法律出版社1997年。
{2}刘士国主编:《民法总论》,上海人民出版社2001年。
{3}魏振瀛:《债与民事责任的起源及其相互关系》,《法学家》2013年第1期。
{4}胡卫:《环境污染侵权与恢复原状的调适》,《理论界》2014年第12期。
{5}吕忠梅:《环境司法理性不能止于“天价”赔偿:泰州环境公益诉讼案评析》,《中国法学》2016年第3期。
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